英科分享Ⅰ 小股东要求公司回购其股权的路径分析

一、法条演变

1、《公司法》（2018修正）

二、申请股权回购的难点

通过上文对比发现，新公司法增加了第三款和第四款，第四款是关于公司库存股的处理，本文不在此展开论述。本文聚焦于第三款，即：公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。小股东若诉讼申请股权回购，可能会面临如下三个难点。

1、滥用股东权利----界定难点

1.1 滥用股东权利的常见情形

控股股东滥用提案权、表决权，利用资本多数决规则，通过对自己更为有利，或者损害小股东利益的决议。如完全掌控董事会，从而完全掌控公司的运营；随意解除小股东在公司的管理职务；长期盈利不分红或极低分红；实质不公平的关联交易；贸易机会的倾向性给予；对外担保等。

难点在于，极大可能上述滥用情形完全在公司法、公司章程的规则下进行的，如通过资本多数决对董事会选举的控制，通过资本多数决对利润分配方案的控制等。表面合乎规则，那怎么界定“滥用”呢？

1.2 权利滥用的法律界定

《民法典》第一百三十二条  民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

构成滥用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。

1.3 明显的分歧：滥用股东权利≠股东压迫？

新公司法发布后，针对第89条第三款，一种观点认为这是股东压迫的一种创新救济方式，另一种观点则认为这仅是对控股股东滥用股东权利的一种规制。这涉及到了立法的本意到底是什么？股东压迫的底层逻辑是小股东权利是否被大股东充分的尊重，例如在决策过程中是否给予小股东充分的知情权、表达权，即使给予了充分尊重，资本多数决规则天然带来“表决权失衡”，而“表决权失衡”本身就经常会被认为是股东压迫的一种展现形式；滥用股东权利的隐含前提则是控股股东恶意损害小股东利益，或者虽没恶意，但至少没有均衡、充分的尊重小股东利益。这后一种情况，和股东压迫的概念范畴貌似又存在一定的重叠。两种不同的出发点，体现在诉讼中就是对是否满足第三款规定情形的裁量尺度，明显一大一小。

本款中“严重损害公司或者其他股东利益”中“严重”如何界定，目前没有任何其他法条、司法解释提供支撑。通常从绝对数额和相对比例两个维度进行界定，如损失100万元，分红仅占当年利润的5%。“严重”的程度判定标准是抽象的，亦高度的依赖法官的个案认定与裁量。

若公司章程对于回购价格有明确约定，则通常依章程认定即可；否则，便需依赖当事人的举证对股份的真实价值作出实质判断，实践中多依赖第三方专业机构的价格评估，但既然是“估”，评估时点、方法等不同，评估结论极可能差别巨大。具体如：

3.1 基准日的确定。处于经营状态的公司，其资产始终处于变动过程中，必然需要明确某一时间节点或范围内稳定的净资产状态作为股权价值计算的标准。

3.2 评估方法的确定。常用的估值方法主要包括成本法、市场法和收益法等，对一家采煤公司和一家芯片开发公司，通常应该采用不同的评估方法，商誉、渠道资源、分支机构布局等价值的评估，也需要针对性确定。

3.3 基于特殊原因的溢价、折价，如流动性、出售后的股权结构、预计出台的行业政策变动等等。

综上，新公司法第89条第三款，对于小股东利益的保护是一个巨大的进步，但上文中所列的三个困难及其他问题，必然会在未来的诉讼案中表现出来，有待进一步的司法解释或者指导案例出台，笔者戏称为：待开锋的利刃！

文末随笔：有限责任公司是一个商事主体，是资合与人合的统一，公司正常运营情况下，更强调资合属性，体现为资本多数决，表现为积极赚取商业利润；在公司股东间对抗严重时，显然应该更强调人合属性，体现为司法解散制度的规制，表现为降低商业交易成本。但在股东纠纷的司法实践中，也许受集体主义传统的影响，法官往往更愿意遵循谦抑原则，或着说，更多考虑社会公共利益（例如很多法官坚持只要公司还在正常运营，就不应判决解散，否则工人怎么办？供应商怎么办？），这种角度极大概率会导致判决结果强化了资合属性，弱化了人合属性，损害了小股东的利益。小股东利益受损，必然会挫伤小股东的商业进取，从而最终降低了整个社会的经济利益。

值得庆祝的是，本次公司法在诸多方面进行了突破，更加强调公司法是组织法和行为法的复合体，更加强调商事主体的定位，更加注重保护小股东利益，更加注意商事效率的提升---本文所述界定困难虽有待司法解释进一步明确，有待司法实践的落实与探索，但89条第3款的新增，本身就是我国商事立法的巨大进步，借用李建伟老师的话“对有限公司和股份公司中的股东回购请求权制度作出了规定，打破了自2005年以来一直延续的制度惯性，以扩张适用为本次修订的整体基调”。人的行为和思想都是有惯性的，我们需要通过学习、思考和行动，不断修正提升，扭转这个惯性。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，公司作为一个商事主体，这个定位和初心，是第一位的，不能把其他的各种角色随意上升到第一位的原则。小股东利益的充分保护，更能激发社会的商业奋斗精神，更能促进社会公平、公正和互相尊的社会秩序完善，公司的快速解散（清算）和公司的快速成立同等重要，都是社会高效运转的体现。促进商事活动的有序、高效运转，是商事立法、司法的应然核心目标！