英科案例|实际施工人的认定以及相关主体的责任承担与救济实操案例分析
发布日期：2025/01/05
文 |尹海峰 上海英科律师事务所Intcolaw 律师
法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。近期，我所刘伟律师主办、张道荣律师协办的一起建设施工合同纠纷案件审结，我所代理发包人一方，最终一审胜诉，法院判决驳回实际施工人要求我方承担连带责任的诉求。其中涉及的层层转包情境下的诸多法律问题，值得深入探讨与剖析，以期为广大从业者提供有价值的实务参考。
案件事实：
上海某建筑公司作为发包方，将工程发包给宁夏某劳务公司，随后劳务公司把部分工程分包给邓某甲，邓某甲又转包给原告。工程完工后，原告以实际施工人的身份将上述三方告上法庭，要求支付剩余工程款。法院经审理认定，邓某甲与原告存在直接转包关系，某劳务公司存在违法分包行为，二者需共同承担剩余工程款的支付责任，而上海某建筑公司则无需承担连带责任。
本案法院观点认为：与实际施工人存在直接转包关系的转包人即邓某甲，应对未付工程款承担给付义务。而违法分包人即宁夏某劳务公司因自身的违法分包行为，应与转包人邓某甲共同承担付款责任。对于发包方上海某建筑公司，由于其与合法承包方尚未完成结算，且工程存在工程量等多方面的不确定因素，无法确定是否存在欠付工程款的情况。加之实际施工人与发包方之间并无直接合同关系，所以判定不能要求发包方承担连带付款责任。
一、实际施工人的认定与类型细分
关于实际施工人的认定，目前，我国法律尚未形成统一标准。但从最高院及各地法院的裁判观点以及司法实践来看，可以将实际施工人的定义界定为“依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。但在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，
就本案而言，根据案件事实及以上分析：上海某建筑公司作为发包人先将工程发包给宁夏某劳务公司，宁夏某劳务公司再将部分工程分包给邓某甲，邓某甲又转包给原告，最终由原告实际施工。因此，本案属于典型的多层转包、违法分包，原告即为多层转包、违法分包情形下的实际施工人。
二、发包人工程款给付责任的判定
1、何种类型的实际施工人可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
2、法院要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的条件。
3、无法依据《建工司法解释一》的规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的救济途径。
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。另外，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款中实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担责任的规定也仅包含转包和违法分包两种情形，并不包括多层转包、分包情况下的实际施工人。同时，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包”。但在司法实践当中，法院无法查明或者当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般推定为转包。因此，转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任；多层转包、分包情况下的实际施工人没有此项权利。但是对于挂靠情形下的实际施工人是否可以突破合同相对性要求发包人承担责任，笔者认为：对此应予以区分，只有在法院无法查明或者当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠，可以推定为转包的情况下，才可以依照建工司法解释一第四十三条的规定处理。本案中，原告即属于多层转包情形下的实际施工人，因此其直接向发包人主张权利没有法律依据。在此笔者亦认同该观点，理由如下：1、法律赋予实际施工人可突破合同相对性，直接要求发包人承担责任，这一规定已经对传统的合同相对性原则造成了冲击，尤其是在诸多情形下，发包人对于实际施工人的存在毫不知情，其在发包过程中遵循了合法合规的程序与标准，主观上不存在过错与可归责性。当存在多个实际施工人且均向发包人主张权利时，这对于发包人而言，完全超出了其在发包工程之初基于合同约定所形成的合理预期，等同于让无辜的发包人被迫承担因他人转包、违法分包等违法违约行为所衍生的不利后果。倘若再对层层转包、违法分包关系中的实际施工人一概允许其层层突破合同限制，要求发包人直接承担责任，那么发包人将陷入无尽的纠纷，难以应付。2、在实际施工人诉请发包人直接承担责任的诉讼中，法院必须精准查明发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款具体数额，此时，在单层转包、违法分包情形下，诉讼参与主体基本涵盖了发包人、与发包人建立直接合同关系的转包或违法分包人以及实际施工人。借助合理的举证责任分配机制，法院通常能够较为有效地确定发包人欠付的工程款范围，进而作出公正判决，判令发包人向实际施工人直接承担责任。但是，一旦允许层层转包情形下的实际施工人都可要求发包人直接担责，那么诉讼格局将发生显著变化，与发包人存在直接合同关系的转包或违法分包人将不再参与诉讼，取而代之的是与实际施工人存在合同关系的转包人或违法分包人。如此一来，法院在查明发包人与其直接后手转包人、违法分包人之间的工程款欠付数额时将面临重重困难，因为关键的合同链条与证据链条出现断裂与缺失，导致法院无法准确判定发包人在欠付其直接后手工程款范围内向实际施工人承担责任，这无疑会给司法裁判的公正性与准确性带来巨大挑战，也不利于整个建筑工程领域纠纷解决机制的顺畅运行。因此，笔者认为：转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，多层转包、违法分包以及有证据证明系借用资质（挂靠）下的实际施工人没有此项权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。通过以上规定可知，实际施工人以发包人为被告主张权利时，法院必须先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，之后才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那如果双方未完成结算，法院难以查清是否欠付工程款数额的情况下，是不是会如本案一样，因发包方未与合法承包方进行结算，且存在工程量等多方面不确定因素，导致无法确定其是否欠付工程款，因此判决不承担责任。在此笔者搜寻了两个最高法案例来说明这一情况。例如在（2021）最高法民终 339 号案中，由于案涉时代广场并未完工，某实业公司与某建筑工程公司亦未进行结算，仅能确定某建筑工程公司、某建筑工程分公司欠付李某、崔某工程款的事实，而某实业公司是否欠付以及欠付多少工程款因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务关系不明确，所以李某、崔某要求某实业公司在欠付工程款范围内承担责任的诉求未得到支持。
又如最高人民法院（2021）最高法民申 6156 号案，港区国有资产公司与华中国电公司之间尚未结算，虽然河南鼎泰公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例可推断出欠款数额，但双方均明确表示港区国有资产公司已按合同约定支付了进度款，故欠款情况尚无法确定。法院认为待双方实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎泰公司可另行主张权利。
通过以上案例可以看出，法院判决发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提是先需查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果尚不满足发包人和承包人合同约定的结算条件，并且不存在发包人欠付工程款事实及工程款未结算系因发包人原因导致的情形，法院一般会认定发包人是否欠付工程款及欠付的数额等事实上尚不具备查清的条件，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，从而认定发包人暂时无需向实际施工人承担责任，实际施工人可在发包人与转包人或违法分包人完成结算后另行主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因此，在实际施工人不符合可以突破合同相对性的情形，无法依据《建工司法解释一》的规定要求发包人在欠付工程款范围内承担责任时，实际施工人可以依据《民法典》代位权的相关法律规定，提起代位权诉讼，这样也可以避免法院以没有合同关系为由直接判决驳回诉讼请求。
三、实际施工人可否要求无直接合同关系的转包人、违法分包人承担责任的辨析及救
《最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要》明确指出，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他 103 号】也载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
在本案中，法院正是依据上述规定，以原告与上海某建筑公司没有合同关系为由驳回了原告诉讼请求。但是却判决违法分包人宁夏某劳务公司共同承担责任。对此，通过查询相关案例可知，在多层转包、违法分包中，对于实际施工人可否要求与其无直接合同关系的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任，各地司法实践存在分歧，判决不一，有的支持，有的不支持。但依据相关答复及法律规定，笔者认为：实际施工人无权要求与其无直接合同关系的违法转包人、分包人在欠付工程款范围内承担责任。即便发包人已付款给转包人，但转包人未支付给实际施工人，实际施工人也不能直接要求无直接合同关系的违法转包人在欠付工程款范围内承担责任。不过，在这种情况下，实际施工人可依据《民法典》代位权的相关法律规定，提起代位权诉讼，通过合法合规的途径维护自身权益，避免因无直接合同关系而被法院直接驳回诉求。
四 、结语
建设工程施工合同纠纷中的层层转包问题涉及众多法律关系与实务要点，无论是实际施工人的权益保护，还是发包方、转包人、违法分包人的责任界定，都需要在法律框架内，依据具体案件事实进行精准判断。通过对本案例以及相关司法解释、最高法案例的深入分析，我们希望能够为建筑行业从业者、法律从业者以及相关纠纷当事人提供清晰的法律指引，帮助大家在面对此类纠纷时，能够准确把握法律要点，合理维护自身合法权益，促进建设工程领域的健康有序发展。在未来的工程建设与合同签订过程中，各方应更加注重法律风险的防控，规范合同行为，从源头上减少此类纠纷的发生法者，乃规范之准则，权衡之标准，应明晰是非曲直，界定权责纷争。在建设工程领域，实际施工人之权益、发包人之责任以及其他相关主体之义务，皆应遵循法理之准则，不可轻率决断。同时，契约作为根本依据，虽有特殊情形可以突破，但亦须谨慎行事，不可肆意滥用。
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